Шість помилок при експорті металу, яких можна уникнути

Якщо суперечки не уникнути, важливо мати заздалегідь визначений спосіб її вирішення

Україна щорічно займає почесне місце в рейтингу держав, які добувають і переробляють руду. Серед 62 країн-виробників сталі Україна в 2019 році зайняла тринадцяту позицію.

Враховуючи, що експерти прогнозують падіння ціни на метал найближчими роками, при цьому регулярно вводяться антидемпінгові мита і квоти на імпорт металевих виробів і сталевої продукції з України, ринок металу стає більш ризиковим і менш прибутковим. У зв’язку з цим учасники ринку повинні уважніше ставитися до узгодження умов експортних контрактів. У цій статті ми розглянемо типові помилки, яких припускаються експортери металу.

Застосовне право

У нашій практиці досі зустрічаються випадки, коли сторони забувають про таку важливу деталь, як визначення права, що застосовується до договору.

Універсальний підхід полягає в тому, що у разі відсутності вибору права, що підлягає застосуванню до договору, застосовується право, яке має найбільш тісний зв’язок з угодою. За загальним правилом, для угод купівлі-продажу це право місцезнаходження продавця.

З першого погляду може здатися, що при продажу українського металу застосовуватиметься українське право. Проте ні для кого не секрет, що частенько в експортних операціях з українською продукцією формальними продавцями виступають нерезидентні компанії. У результаті сторони можуть опинитися в скрутному становищі, коли до їхніх правовідносин застосовуватимуться норми, приміром, естонського або панамського права. І навіть якщо таке право дає продавцеві якісь переваги, щоб це з’ясувати, доведеться зануритися в його вивчення або найняти іноземних юристів. І те, і інше – великі витрати грошей і часу.

Уникнути непорозумінь можна, якщо домовитися з контрагентом до або вже після укладення договору, підписавши відповідну додаткову угоду. На жаль, прогалини в договорі зазвичай виявляються лише на стадії суперечки, коли погоджувати потрібне доповнення до договору стає неможливо. Тоді ситуація з невизначеним правом перетворюється на «російську рулетку»: вам невідомо, як і чим регулюється ваша суперечка, а коли ви про це дізнаєтеся, вже надто пізно.

Incoterms

Для експортних продажів сторони визначають в контракті базис постачання товару, вибираючи для вказівки відповідний термін Інкотермс. Попри те, що Інкотермс був створений для однакового розуміння правил постачання, сторони часто припускаються помилки в його застосуванні.

Часто загальні положення стандартних договорів вступають у протиріччя з погодженими менеджерами умовами конкретного продажу. Тобто базис постачання в тексті договору змінюють, не враховуючи, що риски і відповідальність в інших статтях договору описані виходячи з інших умов Інкотермс.

Наприклад, домовленість сторін передбачає умову постачання FOB, а текст «типового» контракту містить положення про те, що претензії щодо якості пред’являються після завершення вивантаження в порту призначення. Таким чином, продавець бере на себе додаткову відповідальність за вантаж під час морського перевезення, що істотно збільшує можливі для нього ризики, не кажучи вже про те, що наявність в одному договорі двох умов, що суперечать одна одній, закладає «міну уповільненої дії» в контракт.

Крім того, сторони часто забувають, що Інкотермс не регулює правила переходу права власності від продавця до покупця, а також наслідки невиконання сторонами зобов’язань за договором купівлі-продажу товарів. Усі ці питання, включаючи підстави для звільнення сторін від відповідальності, регламентуються нормами застосовного права.

Якщо сторони вказали застосовним джерелом права Віденську конвенцію (Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 року), то слід пам’ятати, що вона не містить норми про момент переходу права власності від продавця до покупця. Якщо сторонами вибрано українське право, то за загальним правилом право власності з’являється у покупця з моменту передачі товару. До передачі товару прирівнюється передача коносамента або іншого розпорядчого документу на товар.

А ось в англійському праві можливі різні варіанти, залежно від виду товару, розподілу прав і обов’язків сторін і інших умов за договором. Так, якщо договором передбачена оплата товару частинами, то продавець може зіткнутися з ситуацією, коли товар вже завантажений на судно, повної плати за товар продавець ще не отримав, а право власності до покупця вже перейшло. При цьому можливості продавця утримувати товар після відвантаження на судно (відповідно, і важелі впливу на покупця) дуже обмежені.

Terms and Conditions

Існує практика укладення контрактів купівлі-продажу шляхом підписання purchase order або заявки у будь-якій іншій формі. У таких заявках зазвичай міститься умова про приєднання сторін до стандартних умов (Terms & Conditions), розроблених в компанії. Такі Terms & Conditions зазвичай розміщені на сайті продавця або покупця і містять усі основні правила, що регулюють взаємовідносини сторін конкретної угоди.

Рекомендуємо уважно вивчати такі стандартні правилами, щоб уникнути протиріч з умовами, погодженими в заявці, а також звертати увагу на положення, які можуть вплинути на ваші права у разі виникнення суперечки.

Використання FCR

Поширені схеми оплати з наданням покупцеві FCR (Сертифікату експедитора FIATA про отримання вантажу) для виплати по акредитиву. Неодноразово мали місце інциденти, коли експедитор видавав FCR, але фактично не мав товару. В деяких випадках експедитори, що не є членами національної асоціації експедиторів, просто підробляли форму FCR FIATA. Покупці товарів покладалися на FCR, що було передбачено акредитивом, проте вони не могли отримати товар, хоча і заплатили покупну ціну. Зіткнувшись з такою проблемою, в 2001 році FIATA офіційно заборонила використання FCR в перевезеннях сталі, де шахрайство відбувалося найчастіше.

При цьому за роки свого існування FCR став настільки зручним інструментом, що «пішов у люди». Практика його використання не лише продовжується, але і характеризується деякими юристами як сучасний торговий звичай. Національні експедиторські асоціації і окремі експедитори затверджують свої власні форми FCR, що відображають стандартні умови роботи експедитора та багато іншого.

Використовуючи FCR в Україні, слід враховувати, що FCR не регулюється ні національним українським законодавством, ні міжнародними договорами, обов’язковими для України.

Стан товару

P&I клуби регулярно випускають публікації про вразливість металевих вантажів до ушкоджень. Особливо це стосується стану вантажів перед відправкою, якщо до цього вони зберігаються просто неба, як це зазвичай відбувається в портах.

Якщо пошкоджений вантаж пред’являється до відправки, капітан зобов’язаний зробити відповідну позначку в коносаменті: «Wet before shipment», «Rust spots apparent», «Сovered with snow», «Partly rust stained» або іншу схожу. При цьому існує практика, коли такі позначки можуть бути зроблені судновласником і без наявності видимих ушкоджень, щоб «перестрахуватися» і зняти з себе відповідальність за корозію, що виникає в процесі морського перевезення. В той же час продавцеві потрібен «чистий» коносамент для отримання коштів по акредитиву, і ця ситуація веде до виникнення дискусій з перевізником.

Щоб уникнути відповідальності за погіршення стану товару, ми радимо клієнтам уважно погоджувати час і спосіб визначення якості. Остаточна якість, наприклад, може, за погодженням сторін, встановлюватися сертифікатом заводу-виробника незалежно від умов постачання.

Вирішення суперечок

Ще однією поширеною помилкою є відсутність в контракті способу вирішення суперечок.

За відсутності уваги про врегулювання суперечки сторони зіткнуться з декількома можливими рішеннями. Вони можуть спробувати, з одного боку, запропонувати переговорний процес іншій стороні, щоб знайти взаємоприйнятний метод вирішення суперечки. У такий момент відношення сторін вже досить напружені, що значно зменшує перспективи успішного компромісу. Якщо суперечка торкається несплати, то недобросовісний покупець може бути і зовсім не зацікавлений в залагоджуванні конфлікту.

Другою можливістю для сторони може бути звернення до національного суду країни відповідача або домовленість сторін про конкретний суд. Слід пам’ятати, що договірна осудність суперечок з іноземним елементом признається не в усіх країнах. Альтернативою може стати пошук суду з юрисдикцією відносно суперечки (forum shopping). Проблематика цього варіанту – необхідність вивчення законодавства і колізійних норм різних держав. У будь-якому разі потенційний позивач зіткнеться з судовим розглядом на іноземній мові, з незнайомим процесуальним законом і можливою упередженістю суду.

В якості ефективного способу вирішення суперечок ми рекомендуємо клієнтам вказувати арбітраж з посиланням на конкретні правила арбітражної процедури. Перевагою такого вибору є можливість вибирати найбільш компетентних арбітрів, а також виконати арбітражне рішення у більш ніж 150 країнах світу, тобто скрізь, де може бути майно сторони, що програла.

Висновок

Спираючись на досвід компанії Interlegal, ми рекомендуємо продавцям металопродукції уважно ставитися до умов контрактів купівлі-продажу. Поспішність під час оформлення угод може обернутися значними збитками та/або неможливістю стягнути свої ж кошти. Щоб понизити можливі ризики, необхідно провести якісний аналіз договору. Завжди необхідно вказувати застосовне право, щоб у відносинах між сторонами існувала визначеність і передбачуваність. З тією ж метою краще перевірити відповідність договору погодженому сторонами базису постачання.

Слід також пам’ятати, що правила оплати і момент переходу права власності на товар часто є ключовими в торгових суперечках. І якщо суперечки не уникнути, то важливо мати заздалегідь визначений спосіб її вирішення, приміром арбітраж, і звернутися до досвідчених і компетентних юристів, які зможуть якнайкраще представити ваші інтереси.

Колонка написана в співавторстві з Андрієм Перепелицею, старшим юристом Міжнародної юридичної служби Interlegal