Валютные ограничения в аспекте недостатка надлежащего нормативного обеспечения их текущего состояния и контроля соблюдения

Чрезмерное регулирование, неопределенность и нечеткость применения норм валютных ограничений создает большие препятствия для бизнеса.

Когда в 2018 году вводился новый закон о «О валюте и валютных операциях», были большие надежды на задекларированные там принципы и подходы, а именно валютную либерализацию, и свободу осуществления операций. Принцип фактически тот же, который заложен и в Налоговом кодексе – при конфликте интересов при неоднозначном толковании должна применяться позиция на приоритет соответствующего лица.

К сожалению, на текущий период есть много проблем, с которыми приходится работать. Они до сих пор оказывают негативное влияние с точки зрения пропорциональности, которая относится  к принципам надлежащего управления и требуется от административных судов.

Один из примеров, на котором следует остановиться – ограничение расчетов по экспортно-импортным операциям.

До вступления в силу закона «О валюте и валютных операциях» ограничения по срокам возврата валютной выручки были установлены законом «О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте».

В новом законе такого ограничения нет, однако ч. 1 ст.12 предусматривает, что НБУ может применять определенные меры защиты, когда есть риски для платежного баланса Украины.

Эта статья фактически содержит только шесть пунктов, и есть вопросы по применению некоторых из них в текущей ситуации.

Так, подпункт второй ч.1 ст. 12 закона «О валюте и валютных операциях» предоставляет регулятору право установления предельных сроков расчетов по операциям по экспорту и импорту товаров.

В январе 2019 года НБУ Постановлением №5  установил предельные сроки осуществления расчетов по экспортно-импортным операциям в 365 дней, то есть фактически в год. Они вступили в силу со вступлением в действие Закона «О валюте и валютных операциях» в феврале 2019 года. В настоящее время на практике, однако, применяются предельные сроки 180 дней, хотя сроки по Постановлению №5 остались неизменными.

ч.2 ст. 12 соответствующего закона устанавливает, что правление НБУ имеет право ввести меры защиты сроком не более шести месяцев и продлевать срок действия предыдущих мер защиты на срок не более шести месяцев. Сейчас они действуют уже более 5 лет.

«Текущие» предельные сроки в 180 дней были введены регулятором постановлением правления НБУ №113 от 07.07.2022 года, которое вступило в силу 09.07.2022 как изменения в Постановление НБУ № 18 от 24 февраля 2022 года. И с того момента тоже уже прошло и 6 месяцев, и 18, и даже больше. А предельные сроки применяются.

В то же время, общий срок действия мер защиты по Закону «О валюте и валютных операциях» не может превышать 18 месяцев в течение 24 месяцев, начиная со дня первого введения. Но уже даже после введения в стране военного положения и принятия Постановления НБУ № 18 прошло более 24-х месяцев, так что возникает вопрос, есть ли правовые основания для действия таких ограничений?

С практической точки зрения это проблема, поскольку сейчас налогоплательщики по разным обстоятельствам могут выходить за рамки предельных сроков возврата валютной выручки в 180 дней. Причинами могут являться несвоевременный расчет со стороны покупателя, несвоевременно поставленная продукция по контракту, процедурные вопросы.

Налоговые проверки по валютному законодательству по этим вопросам были разблокированы еще в конце 2022 года. Правда, тогда возникло процедурное противоречие. Переходные положения Налогового кодекса определяли, что они разрешены. Однако речь  шла о том,  есть ли это чем-то отдельным от предусмотренных ст. 78 (внеплановые документальные проверки), или проверки должны проводиться только согласно основаниям, предусмотренным в этой статье.

Эта правовая коллизия была разрешена со следующими изменениями в законодательство, но лишь летом 2023 года. Однако, как уже отмечалось, это не помешало налоговикам с конца 2022-го начать проверки по нарушениям, по их мнению, валютного законодательства, главным образом с целью применения штрафных санкций – пени в 0,3% в день от суммы недополученной выручки или недопоставленной продукции. .

Возникает вопрос, правомерны ли эти санкции. В возражениях к актам проверки начали указывать, что в настоящее время регулирование не действует, ссылаясь на сроки, на которые НБУ может продлевать меры защиты по валютным операциям, а также то, что согласно Постановлению НБУ №5 собственно о мерах защиты сроки остались неизменными в 365 дней, поскольку это природа ограничений по Постановлению НБУ №18, и правомерно ли применять санкции, предусмотренные за одно, по факту в отношении другого.  Однако от налоговой в рамках административного обжалования и дальше в судебных процессах пока не было обоснованных ответов.

По сути мы ни разу не услышали от налоговиков, какие есть основания считать, что сейчас действуют эти валютные ограничения. Если перейдем к переходным и заключительным положениям закона «О валюте и валютных операциях», там есть п. 5, требующий на момент начала действия закона установить меры защиты, если Нацбанк считает их необходимыми, и п. 9, гласящий, что нормативно- правовые акты, устанавливающие меры защиты к моменту начала действия этого закона, действуют до момента их прекращения. Во исполнение этого и было принято Постановление НБУ №5 как нормативно-правовой акт о таких мерах защиты и, в частности, конкретные предельные сроки в 365 дней.

Однако не тот предельный срок применяется, выходят не те меры. Срок в 180 дней, о котором идет речь, установлен в составе Постановления НБУ №18 от 24 февраля 2022 года с последующими изменениями. Однако даже если признать это новой мерой защиты, то по Закону «О валюте и валютных операциях» такого рода средства защиты действуют максимум 18 месяцев непрерывно. И для новых нормативно-правовых актов нет специальной нормы как для актов, принятых в соответствии с п. 5 заключительных и переходных положений закона «О валюте и валютных операциях», которые бы продолжали потенциально их действие более 18 месяцев. Поэтому фактически применимые сроки в 180 дней не могут быть признаны как меры защиты, введенные и применимые в соответствии с Законом «О валюте и валютных операциях». А указанный закон предусматривает применение пени за нарушение этих мер. Так за что тогда пеня?

Также возникает вопрос, с кем вести диалог по валютному регулированию. Согласно закону, агенты валютного надзора – банки должны сообщать, если они видят соответствующие нарушения. Однако органом валютного надзора, в свою очередь, определен центральный орган исполнительной власти, отвечающий за реализацию налоговой политики – то есть ГНС. Однако на практике проверки проводятся не ГНС, а ее территориальными органами, которые являются другими субъектами властных полномочий, несмотря на то, что якобы сейчас это единственное юрлицо.

Налоговый кодекс (ст. 41) разграничивает контролирующие органы как ГНС – как фактически центральный орган исполнительной власти, и, отдельно, его территориальные органы, с отличным кругом полномочий.

Если следовать закону «О валюте и валютных операциях», только ГНС имеет право на проведение соответствующих проверок и применение санкций, то есть соответствующей пени. На практике этого не происходит. Любые попытки достучаться к территориальным органам налоговой или собственно в ГНС по этому вопросу пока не привели ни к какому результату. В судах есть дела по этой аргументации, но, к сожалению, опять же нет решений даже первой инстанции, хотя по «самым старым» из дел уже прошло и 8 месяцев. Вопрос действительно сложный, и суды, очевидно, не готовы устанавливать прецеденты.

Сейчас степень соблюдения законодательства и обоснованности относительно валютного регулирования достаточно низкая. Попытки вести диалог с Нацбанком, с налоговыми органами по этим вопросам, в частности, вопросу «пропорциональности» балансировки, то есть, чтобы такие меры не наносили ущерб экономике, пока не привели к реальным существенным результатам.